2020年12月14日，國家知識產權局發布了知識產權行政執法指導案例“武漢市東湖新技術開發區市場監管局查處武漢科順聯合防水工程有限公司侵犯CKS科順注冊商標專用權案”（指導案例3號）。下面就該指導案例的理解與適用進行說明。
一、 推選經過和指導意義
該案由武漢市東湖新技術開發區市場監管局于2019年10月23日辦結。辦案機關認定當事人的行為屬于“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為，并進行了行政處罰。行政處罰作出后，當事人未提出行政復議或提起行政訴訟。案例由湖北省知識產權局向國家知識產權局報送推薦。根據國家知識產權局《關于知識產權行政執法案例指導工作的規定（試行）》，經審核遴選、專家評審、案例指導工作委員會審議，認為該案例涉及包工包料承攬工程建設中承包方購買、使用侵犯注冊商標專用權商品的行為的法律適用問題，在指導類似案件的查處方面具有借鑒意義，可作為備選指導案例。2020年12月，經國家知識產權局局務會審議通過，該案例作為第一批指導案例發布。
在包工包料承攬工程建設施工過程中，承包人為了降低施工成本、賺取更大收益，購買、使用侵犯注冊商標專用權的商品用于施工建設的情形時有發生，這種行為不僅降低了工程質量，存在安全隱患，還嚴重侵犯商標權人的注冊商標專用權，損害商標權人合法權益，擾亂正常的市場競爭秩序，具有較大的社會危害性。且此類行為隱蔽性較強、法律關系復雜，侵權認定難度較大，一直是商標行政執法實踐中的一大難點。該指導案例明確了包工包料承攬工程中購買、使用侵權商品行為屬于商標法第五十七條第（三）項規定的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為，明確了此類案件的法律適用，具有較強的指導意義。
二、案件要點的理解與說明
該指導案例的焦點問題是包工包料承攬工程建設中承包人購買、使用侵犯注冊商標專用權商品的行為是否構成銷售侵犯商標專有權商品的行為。該焦點問題涉及商標法第五十七條第（三）項規定的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為的范圍和外延界定。我國現行商標法及相關法律法規、司法解釋均未對本條款中所述“銷售”的定義和邊界作出明確規定。因此，明晰銷售侵犯商標專用權的商品的行為邊界是依法查處此類案件的關鍵。
從立法本意出發，通過梳理商標法立法及修訂歷史進程，有利于準確理解和把握相關規定的立法本意。1982年頒布的商標法，未對銷售侵犯注冊商標權商品的行為作出規定。1993年第一次修正的商標法，將侵犯注冊商標專用權的行為區分了生產和銷售，第三十八條第（一）項規定，未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權行為，即生產領域侵權；第三十八條第（二）項規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品的，屬侵犯注冊商標專用權行為，即銷售領域侵權。2001年第二次修正的商標法，將銷售領域侵權條款修改為“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”，范圍擴大到在同一種商品上使用近似商標的商品和在類似商品上使用相同或者近似商標的商品的銷售行為。同時，刪除了“明知”這一構成要件，即銷售“不知道”是侵權的商品仍構成商標侵權行為。
在包工包料的加工承攬經營活動中，承攬人使用侵犯注冊商標專用權商品的行為，實踐中存在幾個認識誤區，一是將現行《商標法》第五十七條第（三）項規定的“銷售”狹義地理解為銷售商品，認為只有在商品買賣中，才會發生銷售侵權行為，而服務不會涉及，所以服務行為不屬于銷售侵權行為；二是認為承攬人購買侵權商品用于加工承攬經營活動中，其購買的商品并沒有直接轉賣給委托人，其購買行為是一種消費行為，而消費者知假買假不屬于侵權行為；三是認為承攬人不知道是侵權商品而購買的行為不屬于侵權行為。
上述認識不符合法律規定本意。一是“銷售”應理解為“非生產領域的經營行為”。商標法第五十七條第（三）項規定的“銷售”，是與商標法第五十七條第（一）項、第（二）項規定的“使用”相對應，即與生產領域相區分，涵蓋非生產領域的經營行為，當然包括加工承攬經營等服務行為。二是承攬人購買侵權商品不是消費行為。在包工包料的承攬經營活動中，特別是在建筑工程及裝飾裝修施工等領域，承攬人既采購材料，又負責材料的安裝使用，其使用侵權產品具有經營性目的，不屬于一般消費者。承攬人將其購買的侵權商品用于施工并成為最終成果的一部分交付給委托人，其取得的價款中包含侵權商品的對價，侵權商品所有權隨工程成果的交付一并有償轉讓，委托人與承攬人本質上是買賣法律關系，而不是消費法律關系，其行為符合銷售行為特征。三是承攬人購買侵權商品是否知情，不影響其行為的定性。如前所述，第二次修正的商標法，對于銷售侵權行為，已經刪除了“明知”的要件。雖然2013年第三次修正的商標法增加了“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。”的規定，但該規定僅免除善意銷售人除責令停止銷售以外的侵權行政責任，并不改變其侵權行為的屬性。故只要銷售侵犯注冊商標專用權的商品，即屬侵犯注冊商標專用權行為。2021年1月22日修訂的行政處罰法中，增加了“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定”的規定，明確“主觀過錯”不是行政違法行為的構成要件，而是承擔行政處罰的要件。
包工包料承攬工程施工過程中，承包人購買、使用侵犯注冊商標專用權的商品行為的法律關系較為復雜，在法律法規尚未對商標法意義上的銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為作出明確界定之前，判斷上述行為是否構成商標侵權，應結合銷售行為的民事法律特征及商標侵權原理綜合分析，既不能不合理地擴大銷售侵權行為的范疇，也不能放任該領域侵犯注冊商標專用權行為的發生。判定相關行為是否構成銷售侵權行為，可以考慮以下因素：一是行為人與工程發包人的委托方式為包工包料。二是侵犯注冊商標專用權商品在承包方和發包人之間流通過程中，其商標的識別功能沒有被阻礙。三是承包方的行為足以造成發包人及相關公眾對該侵犯注冊商標專用權的商品的來源產生混淆。
本案中，首先，當事人以包工包料形式承包了武漢光谷新天地項目防水工程分段施工工程，其應將工程所用原材料與勞務結合作為勞動成果，一并交付給發包方并獲得工程款。當事人取得的工程款中包含侵權商品的對價，當事人在承包工程中購買、使用相關建筑材料的行為，具有經營性和營利性，屬于銷售行為。其次，涉案侵權商品在當事人和發包人之間流通過程中，“CKS科順”商標清晰可辨，其商標的識別功能沒有被阻礙。最后，當事人的行為足以造成發包人及相關公眾對商品的來源產生混淆。綜上，當事人的行為構成商標法第五十七條第（三）項所述的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。
三、其他需要說明的問題
本案中，銷售商以“不知道”為由主張不承擔行政責任。根據商標法第六十條第二款規定，銷售商必須同時滿足“不知道”“合法取得”“說明商品提供者”三個要件，才能免除相關責任。該指導案例中，當事人曾為CKS科順品牌銷售代理商，理應對該商標具有較高辨識能力，并充分了解CKS科順品牌防水卷材的購貨渠道、成本價格、銷售價格等。在前期工程中，當事人通過正規渠道購進CKS科順品牌商品并使用于工程，但后期工程中為了獲取更多利潤，從非正規渠道購進CKS科順品牌防水卷材，未履行合理審查義務，如查驗出廠檢驗報告及合格證等，也未取得任何票據，當事人行為明顯具有侵權的主觀惡意，不屬于“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品”的情形。同時，當事人雖提供了供貨商的聯系方式，但該供貨商不承認相關供貨事實，當事人又無法提供其他證據加以印證，不滿足“說明提供者”的要件。綜上，當事人的行為不能適用銷售商免責條款，應當承擔侵犯注冊商標專用權的行政責任。
此外，辦案機關根據商標法第六十條第二款、商標法實施條例第七十八條以及《國家市場監管總局關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》（國市監法〔2019〕244號）相關規定，認定當事人違法金額為2.28萬元，但當事人在被調查過程中，私自轉移、調換被辦案機關依法采取行政強制措施的涉案物品，企圖毀滅證據，情節嚴重，社會影響惡劣，辦案機關從重處罰，處以20萬元罰款。處罰決定定性準確，過罰相當，對當事人和此類違法行為產生較強震懾。
